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Revista Chilena de Derecho Animal, vol. 3, pp. 126 - 136 [2022]
MONDACA GARAY, Daniel “Animales, jueces y cambio de paradigma jurídico”
ANIMALES, JUECES Y CAMBIO DE
PARADIGMA JURÍDICO
ANIMALS, JUDGES AND LEGAL PARADIGM
CHANGE
DANIEL MONDACA GARAY
1
RESUMEN: En el presente trabajo se analiza la sentencia en que la Corte Suprema confirmó
la inadmisibilidad del habeas corpus en favor de Sandai, la orangután privada de libertad
en el BuinZoo y la sentencia del 8° Juzgado Civil de Santiago que acogió una demanda de
cese gratuito de bien común proindiviso de dos perros. A continuación, se explica como
estas sentencias alteran la forma tradicional de aplicación de las normas de Derecho Animal.
Finalmente, se examinan las consecuencias que el desarrollo de la jurisprudencia, de la
mano con otros avances, puede tener para el Derecho Animal.
PALABRAS CLAVES: Derecho Animal, habeas corpus, paradigma jurídico, Derecho de
Familia, propiedad, Derecho Constitucional, jurisprudencia
ABSTRACT: This paper analyzes the ruling in which the Supreme Court confirmed the
inadmissibility of the habeas corpus in favor of Sandai, the orangutan deprived of liberty in
the BuinZoo, and the ruling of the 8th Civil Court of Santiago that accepted a claim for free
cessation of the joint ownership of two dogs. Next, it is explained how these decisions alter
the traditional way of applying the rules of Animal Law. Finally, it examines the
consequences that the development of case law, together with other developments, may
have for Animal Law.
KEY WORDS: Animal Law, habeas corpus, legal paradigm, Family Law, property,
Constitutional Law, case law.
I. ANTECEDENTES
El asunto que aquí se revisa se relaciona con el comportamiento de los jueces en la resolución de
conflictos que involucran animales en un contexto de cambio de paradigma jurídico
2
. Si bien el
discurso jurídico imperante en Occidente considera a los animales, desde hace siglos, como cosas
muebles semovientes, el auge de los estudios de derecho animal ha logrado relevar la
1
Doctor en Derecho, Universitat de València. Magíster en Derecho, Universidad de Valparaíso. Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad Central. Investigador del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Valparaíso.
Docente del programa de Magíster en Derecho Público de la Universidad Mayor, sede Temuco. Correo electrónico:
dmondacagaray@gmail.com.
2
Entiendo por cambio de paradigma jurídico al proceso en curso de reemplazo de cierta dogmática del derecho por una
nueva. Se trata del impacto que ha tenido el avance de los postulados del derecho animal sobre las interpretaciones
clásicas y dominantes del estatuto jurídico de los animales, especialmente en materia de tutela constitucional y de
derecho de bienes.
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consideración de los animales como pacientes morales
3
y, en sus versiones más avanzadas, como
sujetos no humanos titulares de ciertos derechos
4
. Se trata, pues, de un campo conceptual
actualmente en disputa y en el cual los jueces intervienen, a menudo, desde la difícil posición de
adjudicar casos complejos en los que aparece —cada vez con mayor frecuencia— un dilema
interpretativo: se ha llegado al convencimiento de que los animales son seres sintientes y que el
derecho que debe regular la cuestión animal no puede ser solo un derecho de bienes. ¿Qué debe
hacerse, entonces, cuando el sistema de fuentes del derecho le indica al juez aplicar normas de
derecho civil patrimonial para resolver problemas de orden moral?
Este dilema de razonamiento judicial parece agudizarse en un momento en el que las “placas de
la Constitución material” están en movimiento. El paradigma del Estado Constitucional de
Derecho ha favorecido una lenta pero sostenida incubación de “nuevas razones jurídicas” que
desde hace años vienen floreciendo en forma de derechos y titularidades nuevas
5
, lo que ha
implicado un reemplazo de los conceptos habituales del derecho constitucional por otros nuevos
en materias tan complejas y diversas como derechos de la infancia, enfoque de género,
autodeterminación reproductiva, derechos de la naturaleza y, por cierto, también en el
tratamiento jurídico de los animales. El desarrollo progresivo de estos nuevos conceptos encontró
en la propuesta de nueva Constitución una proyección en materia de derecho animal que no llegó
a consolidarse el 4 de septiembre de 2022: por primera vez en la historia de Chile se reconocería
expresamente la sintiencia de los animales; su condición de sujetos de especial protección; y la
titularidad de un derecho a vivir una vida libre de maltrato
6
.
Este cambio en los conceptos constitucionales ha venido produciéndose desde hace mucho tiempo
y los jueces no han estado ajenos a este devenir. Aunque estas “nuevas razones” han permeado la
cultura jurídica de nuestro tiempo, los operadores del derecho continúan utilizando un cuerpo
dogmático que no resulta compatible con el contenido material de las nuevas categorías
constitucionales de derecho animal
7
. Es aquí donde los jueces, ya sea por el peso de los hábitos o
por un acatamiento obediente, utilizan un aparato conceptual desactualizado para resolver
controversias sobre animales. Sin embargo, a veces los jueces son conscientes de este atraso
conceptual y, entonces, entregan sentencias que muestran cómo estas “nuevas razones” han
permeado su interpretación dogmática, aunque aquello implique distorsionar los usos y
aplicaciones tradicionales del derecho. Se trata, pues, de un fenómeno que podría ser calificado
3
Una síntesis de la clásica discusión sobre agentes y pacientes morales puede encontrarse en: DE LORA (2003), pp. 135-
181.
4
La literatura que postula la titularidad de los animales sobre ciertos derechos es vasta y muy nutrida. Un ejemplo, a
esta altura clásico, puede encontrarse en: REGAN (2016). En el mismo sentido, véase: PELLUCHON (2018).
5
COMANDUCCI (2009) describe a este proceso de incubación como un “neoconstitucionalismo ideológico”. Se trata de un
tipo de neoconstitucionalismo que “no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los
valora positivamente y propugna su defensa y ampliación”. Véase: COMANDUCCI (2009), pp. 75-98.
6
Propuesta de nueva Constitución. “Artículo 131.- 1. Los animales son sujetos de especial protección. El Estado los
protegerá, reconociendo su sintiencia y el derecho a vivir una vida libre de maltrato. 2. El Estado y sus órganos
promoverán una educación basada en la empatía y en el respeto hacia los animales”.
7
Una de estas nuevas categorías constitucionales de derecho animales es el concepto de “familia interespecie”.
Desarollaré esta idea más adelante, a propósito de la resolución del litigio substanciado en causa rol Nº C-1533-2021,
del 8º Juzgado Civil de Santiago.
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como un nuevo tipo de “interpretación adecuadora de derecho animal”
8
: a falta de norma expresa,
los jueces mudan la interpretación dogmática del derecho civil y constitucional, la vacían de su
contenido sedimentado, la colman de un nuevo sentido y adecúan su aplicación para acercar los
añosos dogmas decimonónicos a las premisas contemporáneas del derecho animal y del
bienestarismo
9
.
Una muestra de este razonamiento judicial adecuador en torno a los animales, en un contexto de
mutación de contenidos constitucionales, se mostrará a partir de dos casos emblemáticos del
último tiempo: por una parte, se examinará la sentencia de la Corte Suprema de 10 de agosto de
2022, que en sede de apelación confirmó la inadmisibilidad de un habeas corpus en favor de
Sandai, un orangután de 28 años de edad privado de libertad en el zoológico BuinZoo
10
. Por otra
parte, se revisará la sentencia del 8º Juzgado Civil de Santiago sobre la causa Rol n.º C-1533-2021,
que acogió una demanda de cese gratuito de bien común proindiviso respecto de dos perros
domesticados
11
.
II. LOS CASOS
El primer caso se trata de una acción de amparo interpuesta por Fundación Justicia Interespecie
en contra del Parque Zoológico Buin Zoo S.A. y del Servicio Agrícola y Ganadero. La acción
constitucional se interpuso en favor de Sandai, un primate orangután de Borneo de 28 años
privado de libertad al interior de Buin Zoo. La fundación impetró la acción de cautela del artículo
21 de la Constitución de 1980 con el objeto de proteger el derecho fundamental a la libertad
ambulatoria de Sandai del artículo 19 Nº 7. En lo medular de su escrito, los recurrentes señalaron
que Sandai se encuentra viviendo en un habitáculo inadecuado para su especie, lo que ha
vulnerado su libertad ambulatoria y le ha provocado sufrimiento mental
12
. Por otra parte, en
cuanto a la biografía de Sandai, el escrito de habeas corpus señala que el primate nació cautivo en
Colonia, Alemania, el 20 de agosto de 1993, y que nada más nacer fue arrancado de sus
progenitores Tuan y Lotti, quienes también vivían privados de libertad. Al cuarto día de nacido,
Sandai fue enviado a otro zoológico en la ciudad de Sttutgart, para luego regresar al cabo de dos
años. Ya en Colonia, Sandai viviría junto con otros 7 orangutanes en el zoológico de la ciudad,
periodo en que fue observado y sometido a un estudio de investigación sobre relaciones sociales
de orangutanes de Borneo en cautividad. En el año 2003, Sandai fue transferido al zoológico de
La Palmyre, Francia, donde viviría 11 años, hasta que en julio de 2014 fue transferido a Chile y fue
recluido en el zoológico Buin Zoo
13
. Al llegar a Chile, Sandai tenía 20 años e irónicamente fue
recibido con música de su natal Indonesia, un lugar que Sandai nunca ha podido conocer.
8
Tomo esta expresión de ZAGREBELSKY (2011), quien entiende que la interpretación práctica del derecho supone buscar
“una norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento”. La interpretación adecuadora de derecho animal podría
servir para que el juez cumpla exigencias mínimas de perspectiva de derecho animal sin que esto implique traicionar el
derecho aplicable. Véase: ZAGREBELSKY (2011), p. 133.
9
Un análisis detallado sobre el avance de una interpretación judicial sensible a la cuestión animal puede encontrarse
en: SUÁREZ (2021).
10
CORTE SUPREMA. Causa rol n.º 50.969-2022. 10 de agosto de 2022.
11
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Causa rol n.º C-1533-2021. 29 de junio de 2022.
12
Escrito de amparo constitucional. Corte de Apelaciones de San Miguel. Causa rol n.º 526-2022. Ingreso de 26 de julio
de 2022., p. 4.
13
Escrito de amparo constitucional. Ibid., p. 15.
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El escrito de amparo de Fundación Justicia Interespecie es uno instrumentos de los más completos
y detallados que se han presentado hasta la fecha en Chile para la judicialización de la libertad
ambulatoria de los grandes primates. Los recurrentes entregan 128 páginas en que desarrollan
una argumentación muy sofisticada en torno a las condiciones deficitarias de vida de Sandai, y,
además, acompañan sendos informes en derecho y amicus curiae de juristas de referencia
internacional como Raúl Eugenio Zaffaroni; de filósofos morales especialistas en estudios
animales, como Peter Singer; informes de jurisprudencia comparada sobre habeas corpus de
orangutanes, como el informe de la jueza Elena Liberatori; y de primatólogos especialistas en
orangutanes, como el informe del biólogo Leif Cocks. Se trata, pues, de la acción de amparo más
completa y argumentada que se ha presentado en Chile para alegar en favor de la liberación de un
primate privado de libertad.
En cuanto al contenido de la acción, los recurrentes arguyen, primero, la falta de un hábitat
adecuado para el animal amparado, toda vez que en su medio natural los orangutanes se trasladan
largas distancias a través de las copas de los árboles mediante la técnica del “braceo”, actividad
que Sandai no puede realizar por estar recluido en un recinto circular de 75 metros cuadrados. El
escrito también señala que las condiciones climáticas del medio natural de los orangutanes se
caracterizan por temperaturas tropicales que oscilan todo el año entre los 27 a 33 grados Celsius
y con precipitaciones promedio de 4.000 mm anuales. Dado que la región Metropolitana tiene
condiciones climáticas radicalmente diferentes, la única manera de “aclimatar” a Sandai es
someterlo a temperaturas artificiales en un habitáculo en el que permanece la mayor parte del
tiempo. Por último, los recurrentes también señalan que Sandai es sometido cotidianamente a
diversas condiciones de vida que afectan su salud mental, como la proximidad de su jaula al recinto
de dos tigres de Bengala, que son depredadores de los orangutanes en su medio natural; visitas
nocturnas de personas que afectan su sueño; música ambiental de estética africana en su jaula que
lo perturba durante todo el día; condiciones de habitabilidad inadecuadas para su especie, entre
otras
14
. En cuanto a la parte petitoria, la fundación recurrente solicita, en lo medular, que se
declare que Sandai es titular del derecho fundamental a la libertad personal y que sea trasladado
al Santuario de Grandes Primates de Sorocaba, Brasil
15
, entre otras peticiones principales y
subsidiarias.
En el examen de admisibilidad, la Corte de Apelaciones de San Miguel consideró que no se advertía
una vulneración de garantías constitucionales susceptible de cautelarse a través del amparo
reparatorio, razón por la cual declaró la inadmisibilidad de la acción
16
. Posteriormente, en sede de
apelación, la Corte Suprema confirmó la inadmisibilidad de la acción mediante una interpretación
gramatical del artículo 19 Nº 7 de la Constitución. Señaló que la palabra “personas”, contenida en
el enunciado del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”), según el diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, solo comprende a los individuos pertenecientes a la
especie humana, razón por la cual no podía admitirse la acción cautelar respecto de Sandai
17
.
14
Escrito de amparo constitucional. Ibid., p. 23.
15
Escrito de amparo constitucional. Ibid., p. 101.
16
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, Rol n.º 526-2022. Decisión de 27 de julio de 2022.
17
CORTE SUPREMA. Ibid.
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El segundo caso que aquí se revisa es un litigio donde se demanda el cese de goce gratuito de un
bien común de propiedad proindiviso. El objeto litigioso se trata de Igor y Bambú, dos perros
domesticados de la raza Shih Tzu que habían sido los animales de compañía de los litigantes. Las
partes del litigio mantuvieron una relación amorosa hasta que finalmente rompieron, e Igor y
Bambú quedaron bajo la custodia de la demandada. El demandante, por su parte, señaló que los
perros fueron comprados y obsequiados por él a la demandada mientras fueron pareja, aunque
los animales fueron inscritos a nombre de la mujer. El demandante señaló que en el momento de
la ruptura acordaron no separar a los perros, y que la demandada mantendría el cuidado de los
animales, todo lo anterior para que Igor y Bambú no experimentasen un sufrimiento emocional
innecesario. El demandante señaló que junto con la demandada llegaron a un acuerdo de “relación
directa y regular”, por el cual el demandante tendría derecho a llevarse a los animales un fin de
semana al mes, cuestión que se mantuvo por dos años, hasta que la demandada decidió dar por
finalizado el régimen de cuidado compartido, impidiéndole ver nuevamente a los animales. Esta
situación provocó una profunda aflicción emocional en el demandante por habérsele impedido
cultivar el lazo afectivo que tenía con los animales
18
.
Esto motivó la interposición de una demanda en los términos de los artículos 653 y 655 del Código
de Procedimiento Civil, y de los artículos 2081 y 2305 del Código Civil. En su petición principal, el
demandante solicitó el reconocimiento de sus derechos como copropietario de Igor y Bambú; el
cese del goce gratuito de la propiedad sobre los perros de la demandada; y el disfrute de los
animales en proporción a los derechos cuotativos del demandante, o, en su defecto, la fijación
judicial de una renta periódica según el mérito del proceso. Subsidiariamente, el demandante
solicitó el nombramiento de un administrador proindiviso en los términos del artículo 654 del
Código de Procedimiento Civil, tendiente a la conservación y administración de los bienes
comunes.
Con fecha 29 de junio de 2022, el 8º Juzgado Civil de Santiago dictó sentencia sobre este caso y
acogió la petición principal. Declaró la copropiedad en comunidad de los litigantes sobre Igor y
Bambú, y dispuso un régimen de cuidado compartido sobre los animales en virtud del cual cada
litigante podría tener a los perros durante tres meses sucesivos
19
. Hasta la fecha de envío de este
artículo, el litigio se encuentra en fase recursiva y su resolución está pendiente en la Corte de
Apelaciones de Santiago.
III. COMENTARIOS
Los casos que se han escogido son señeros por el modo de su resolución. Si bien en ambas causas
la decisión del asunto se produce de forma ordinaria, esto es, acogiendo o rechazando las
pretensiones procesales, al mismo tiempo las sentencias incorporan indirectamente perspectivas
de derecho animal. El denominador común en ambos casos es que los jueces alteran la aplicación
tradicional de las normas constitucionales y civiles. En el caso de Sandai, la Corte Suprema,
aunque rechaza el recurso dispone una tutela de protección de derechos en clave de bienestar
animal. En cuanto al caso de Igor y Bambú, la juzgadora reconoce que el conflicto sub lite es un
asunto de orden afectivo y no económico, de modo que aplica las normas del derecho civil
18
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid., “Vistos”.
19
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid., Considerando vigesimoprimero.
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patrimonial en clave de derecho de familia y recoge diversas premisas del derecho animal para
justificar el trato de Igor y Bambú como seres sintientes. Se trata, pues, de interpretaciones y
aplicaciones adecuadoras del derecho en que se pueden observar el avance de los postulados de la
cuestión animal en el juzgamiento de asuntos ordinarios.
1. Sandai: una tutela constitucional desconstitucionalizada.
Uno de los rasgos que destacan en la sentencia que confirmó la inadmisibilidad del habeas corpus
en favor de Sandai es la superficialidad interpretativa que se utiliza para zanjar el asunto. Pese a
los nutridos insumos jurídicos que ofreció el escrito de amparo, la Corte optó por ignorarlos y
escamotear la discusión de fondo —el problema acerca de la titularidad de un primate del derecho
a la libertad personal— recurriendo a una técnica de interpretación literal que, aunque ha sido
ampliamente criticada por la literatura constitucional especializada
20
, ha sido igualmente utilizada
con frecuencia para resolver intrincadas discusiones iusfundamentales.
El uso selectivo de la palabra “persona” como una herramienta para zanjar discusiones sobre
adjudicación de derechos ha sido un asunto habitual en la litigación animalista. SUÁREZ (2021)
recuerda que en el año 2018 el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
resolviendo un habeas corpus interpuesto en favor de tres chimpancés privados de libertad,
desestimó el asunto usando el mismo argumento. Con todo, la decisión no estuvo exenta de
disidencias. Suárez también recuerda que la jueza Alicia E. C. Ruiz emitió un voto particular para
cuestionar la estrategia sobre el uso de las palabras “persona” y “ser humano” en el caso.
“Tal operación instaura la ficción según la cual el derecho no haría más que
reconocer un rasgo esencial que define a la persona […]; no da cuenta de las
operaciones ideológicas de diverso tipo (epistemológicas, políticas, teóricas,
conceptuales) que esconden los modos en que se instituye un modelo humanista
hegemónico y excluyente de todos aquellos cuyos cuerpos no se corresponden con
los rasgos prescriptos por ese modelo ideal (tal como lo han denunciado los
movimientos antirracistas, anticapacitistas, feministas, y màs recientemente los
antiespecistas) […]. Hablar del ‘sujeto’, descentrar esta categoría, revela hasta qué
punto desde el derecho se construye una ilusión donde la realidad está desplazada
y en su lugar se presenta otra imagen real. Instalada, esta imagen se torna
determinante para distinguir de manera arbitraria entre quienes serán protegidos
y quienes serán discriminados” (SUÁREZ, 2021, p. 107.)
En el caso de Sandai la Corte Suprema parece, en todo caso, acusar su propia debilidad
interpretativa, pues a renglón seguido, luego de consultar el diccionario de la RAE para verificar
que Sandai no es una persona, ordena al Servicio Agrícola y Ganadero disponer de amplias
medidas para cautelar el cumplimiento de las normas por parte del zoológico, especialmente
aquellas que buscan precaver que “la privación de libertad no ocasione sufrimiento y alteración
de su normal desarrollo, verificando que se cuente con las instalaciones adecuadas para su especie,
evitándose todo maltrato y deterioro de su salud”
21
. Cabe preguntarse, entonces, ¿por qué un
tribunal dispondría de una tutela de amparo si previamente ha confirmado una resolución de
20
Por todos, véase: HESSE (2012), p. 57.
21
CORTE SUPREMA. Ibid., “Vistos y considerando”.
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primera instancia que había afirmado que “no se advierte una vulneración de garantías
constitucionales susceptible de cautelarse por esta acción extraordinaria”? La pregunta se
contesta, parece, a partir de la naturaleza de ser sintiente del amparado que la Corte no está
razonablemente en condiciones de desconocer. Sandai no es legitimado pasivo porque no es
humano, pero sufre como sufriría un humano frente a una privación de libertad de este tipo
22
.
Si se atiende en detalle el sentido último del razonamiento judicial podrá verse que la Corte diseña
un esquema de resolución que le permite, al mismo tiempo, evadir una discusión de fondo sobre
la comprensión dinámica de la titularidad de los derechos fundamentales, pero también disponer
de una tutela de “derechos innominados” en un contexto habitual de privación arbitraria de
libertad. Las acciones de amparo se han utilizado en el ámbito penitenciario no solo para corregir
privaciones indebidas de libertad, sino también para precaver la afectación de otros derechos
adyacentes a la libertad personal y seguridad individual, como es el caso del derecho a la integridad
física y psíquica. En el caso de Sandai, la Corte arrastra una pesada carga de limitaciones
epistémicas propias del derecho moderno, razón por la cual encuentra obstáculos para hablar
derechamente de privación de libertad personal y afectación a la integridad física y psíquica del
primate, aunque no deja por ello de comportarse como lo haría frente a un reo: así como es
habitual que en casos de amparo penitenciario el tribunal ordene a Gendarmería de Chile la
observancia de las normas legales y reglamentarias tendientes a asegurar el bienestar
penitenciario del reo amparado, en este caso la Corte dirige tal instrucción al SAG para hacer lo
mismo respecto del zoológico. En el mismo sentido, la Corte evita también hablar de derecho a la
integridad física y psíquica de Sandai, y prefiere atender el problema usando fórmulas genéricas
como “evitar que la privación de libertad ocasione sufrimiento” o “evitar todo maltrato y deterioro
de salud”
23
. Se trata, pues, de una “tutela constitucional desconstitucionalizada”, en la que se
muestra una actitud favorable a la protección de ámbitos vitales de existencia del primate y en
armonía con algunas premisas del derecho animal, pero en la cual no se usan los conceptos
dogmáticos del derecho constitucional.
2. Igor y Bambú: a falta de derecho animal, bueno es el derecho de familia.
La resolución de primera instancia en el caso de Igor y Bambú es mucho más nutrida en su
perspectiva de derecho animal. La ratio decidendi se muestra abiertamente suspicaz del material
jurídico disponible para resolver la petición de goce gratuito de los bienes comunes proindiviso.
La juzgadora señala “[q]ue si bien la acción intentada, se encuentra claramente definida, la
materia y el objeto sometido al conocimiento de este Tribunal es bastante especial, en cuanto a la
naturaleza del bien en que ella pretende ser aplicada, esto es dos animales. En este sentido, es
necesario previamente hacerse cargo de la legislación aplicable, atendida la naturaleza del objeto
de la acción”
24
. Véase que el uso de la expresión “hacerse cargo de la legislación aplicable” es del
todo infrecuente tratándose de jueces ordinarios. Quien juzga normalmente no “se hace cargo”
del derecho, no se responsabiliza por éste, sino tan solo lo aplica cuando debe hacerlo; este es,
precisamente, el sentido más elemental del principio objetividad judicial: aunque el juez tenga
22
Sobre la situación de los animales en zoológicos, véase: BEKOFF y PIERCE (2018), pp. 129-163. Sobre el caso de los
primates, su sintiencia y derechos, véase, especialmente: SINGER y CASAL (2022). Sobre la cuestión del altruismo y de las
emociones morales en los primates, véase: DE WAAL (2022).
23
CORTE SUPREMA. Ibid.
24
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid., Considerando sexto.
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objeciones personales con el contenido de la norma, su posición frente al derecho se traduce en
un compromiso de aplicar el derecho cuando corresponde.
Ahora bien, quien expresa su deseo de hacerse cargo de algo quiere decir que desea lidiar con
aquello que debe ser ajustado, solucionado, cumplido. Tal parece ser el sentido expresado en la
sentencia. La juzgadora sabe que la acción y el material jurídico aplicable están bien definidos,
pero también sabe que el sentido patrimonial propio de estas normas es del todo inadecuado para
resolver controversias que involucran ámbitos emocionales y afectivos, como sucede con los casos
que involucran animales de compañía. En este sentido, la intención de la juzgadora de “hacerse
cargo de la legislación” es llamativo y valioso, pues se traduce en una actividad interpretativa que
le permite aflojar las rígidas costuras del derecho civil patrimonial mediante un uso estratégico y
alternativo del mismo, por el cual va allanando el camino en los considerandos siguientes a una
perspectiva hermenéutica donde los afectos y las emociones tengan más cabida.
De este modo, la sentencia va progresivamente impregnándose de un tono de derecho de familia,
como ocurre en el considerando decimoctavo, donde se expresa que “[l]a relación entre seres
humanos y animales de compañía es similar a una relación padre e hijo. El responsable del animal
de compañía considera a sus animales miembros de su familia”
25
. Algo similar ocurre en el
considerando vigésimo, donde la juzgadora expresa que “[…] resulta de toda justicia, que ambos
[los litigantes] puedan mantenerlos [a los perros] bajo su protección y cuidado compartido”
26
. Se
trata, entonces, de un uso calculado del material semántico que está en tensión: en lugar de
recurrir simplemente al sentido tradicional del concepto patrimonial de goce, la sentencia prefiere
remarcar la dimensión relacional-afectiva que existe entre los perros y sus cuidadores; en lugar
de hablar de “disfrute del bien en proporción a los derechos cuotativos”, la sentencia se decanta
por enfatizar la relación de protección y cuidado compartido.
Si bien la sentencia no lo menciona expresamente, la juzgadora recoge de forma íntegra una
categoría de derecho animal que ha venido desarrollándose desde hace algunos años. Se trata del
concepto de familia “interespecie” o “multiespecie”, el que ha tenido un tratamiento teórico en la
obra de KYMLICKA (2017) y que ha sido recogido en varias ocasiones en la jurisprudencia
comparada. Este es un concepto jurídico de familia que se construye desde una interpretación
dinámica del derecho que se muestra sensible a los cambios de significado y composición del
esquema familiar tradicional
27
. Una tendencia reciente a este respecto ha sido la consideración de
los animales como integrantes del grupo familiar, construyéndose en torno a ellos lazos afectivos
y obligaciones de cuidado responsable, todo lo anterior desde una perspectiva amplia del concepto
de “familia”. En este sentido, como reflexiona Suárez (2021) a propósito del lugar que ocupan los
animales en la familia y de su régimen jurídico, “[…] es un arreglo familiar interespecies por el
que debe preocuparse el derecho de las familias; no la propiedad en condominio de un bien del
que deba ocuparse el derecho de propiedad. Según la concepción actual de familia, el ser que es
tratado como si fuera parte de la familia es, en efecto, parte de la familia. ¿Por qué la especie sería
un obstáculo para ello?” (SUÁREZ, 2021, p. 103).
25
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid. Considerando decimoctavo.
26
8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid. Considerando vigésimo.
27
Entiéndase por tal la añosa descripción jurídica de la familia como una institución de orden público fundada en el
matrimonio, anclada en la heterosexualidad de los cónyuges, destinada a la procreación y gobernada por un régimen
patrimonial matrimonial.
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Así, desde la perspectiva anotada, el resultado de esta interpretación permite que la juzgadora, sin
abandonar el derecho aplicable, pueda resolver el conflicto abrazando una perspectiva más
sensible a la dimensión afectiva y emocional subyacente en el caso. El asunto se resuelve, pues,
como si se tratase de un litigio de cuidado personal y determinación de relación directa y regular:
se fija un régimen de tenencia y cuidado compartido dividido en trimestres donde cada uno de los
cuidadores tiene posibilidad de mantener y cultivar el lazo afectivo con Igor y Bambú. La decisión
final no es antojadiza, pues también se ancla en una perspectiva de derecho animal que la propia
juzgadora se encarga de enfatizar en el considerando decimoctavo:
“[…] atendida la especialidad de la acción incoada en cuanto a su objeto, que el
concepto de gratuidad, en los presentes autos, no debe ni puede interpretarse
únicamente en un sentido económico-patrimonial, sino en la posibilidad de
disfrutar y gozar de las mascotas, en su sentido más amplio que incluye su
compañía, así como su ámbito afectivo, puesto que tal como se ha sostenido
reiteradamente por los entendidos en la materia, los perros son seres que sienten y
manifiestan sus emociones”
28
.
Como ha podido observarse, los casos seleccionados son llamativos por el modo en que el derecho
es aplicado. Se trata de decisiones que están “a medio camino” entre una perspectiva dogmática
ciega a la cuestión animal y una perspectiva favorable a la aplicación generosa de los postulados
del derecho animal. Los jueces carecen de normas explícitas positivas, pero no permanecen por
ello ciegos a la cuestión animal como aquel ámbito donde confluyen dimensiones del
sensocentrismo que desbordan las consideraciones meramente patrimoniales propias del estatuto
jurídico de las cosas. El razonamiento judicial implementa, entonces, una interpretación
adecuadora del material jurídico en tensión. En el caso de Sandai, la Corte protege dimensiones
iusfundamentales sin decir que está protegiendo derechos, y en el caso de Igor y Bambú, la
juzgadora convierte al derecho civil patrimonial en un derecho de familia ad hoc que se configura
desde una perspectiva de reconocimiento a la naturaleza sintiente de los animales.
Este tipo de decisiones son cada vez más frecuentes, pues, aunque la añosa dogmática civil
permanezca vigente y los animales continúen siendo cosas frente al derecho, el auge de los
estudios animales ha logrado permear el debate jurídico desde hace décadas y hoy resulta cada
vez más difícil desestimar esta realidad. Lamentablemente, el resultado del plebiscito
constitucional del 4 de septiembre de 2022 viene a agudizar esta tensión al postergar la
incorporación de un nuevo sustrato constitucional relativo a la sintiencia de los animales. Se trata,
pues, de una “crisis dogmática” en un sentido gramsciano: es un viejo derecho de animales que
muere y un nuevo derecho de animales que no puede nacer.
Ahora bien, la recepción de algunos conceptos de derecho animal en la jurisprudencia nacional y
comparada, sumado al desarrollo doctrinario de algunas categorías novedosas que se amparan en
el aparato conceptual del derecho moderno —como es el caso de la idea de “familia interespecie”—
abre un espacio para la litigación animalista estratégica: estimo que es posible alojar algunas ideas
y conceptos del derecho animal en cláusulas constitucionales que, debido a los rasgos de apertura
y abstracción que caracterizan este tipo de lenguaje, pueden ser colmadas, a través de un proceso
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8º JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. Ibid. Considerando decimoctavo.
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Revista Chilena de Derecho Animal, vol. 3, pp. 126 - 136 [2022]
MONDACA GARAY, Daniel “Animales, jueces y cambio de paradigma jurídico”
de argumentación e interpretación razonada, de nuevos significados que ayuden a solucionar
conflictos que involucran animales. Se trata de buscar el rendimiento que tiene el fenómeno de la
“mutación constitucional”
29
, es decir, el proceso por cual un enunciado constitucional muda su
significado —y por tanto la comprensión del intérprete que lo concretiza— sin necesidad de
modificar la expresión lexicográfica del mismo. Hoy nadie duda que las familias monoparentales
o las parejas homosexuales —antes invisibilizadas frente al derecho— pueden encontrar cobijo en
el enunciado del artículo 1 de la Constitución que proclama que “[l]a familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”. La jurisprudencia reciente muestra que tal enunciado puede ser
extendido también para cubrir esquemas familiares que involucren animales. Desde luego,
siempre será más adecuado contar con una legislación que reconozca positivamente la vigencia
del derecho animal, pero mientras aquello no se produzca la litigación animalista tendrá que
seleccionar estratégicamente las piezas del derecho para reinterpretarlas, ensancharlas y, en
definitiva, provocar un cambio de sentido en beneficio de los animales.
29
Véase: HESSE (2012), p. 95.
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MONDACA GARAY, Daniel “Animales, jueces y cambio de paradigma jurídico”
BIBLIOGRAFÍA
Bekoff, M. y Pierce, J. (2018). Agenda para la cuestión animal. Libertad, compasión y coexistencia
en la era humana, Akal.
Comanducci, P. (2009). Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. En M.
Carbonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s) (pp. 75-98). Trotta.
De Lora, P. (2003). Justicia para los animales. La ética más allá de la humanidad, Alianza Editorial.
De Waal, F. (2022). La edad de la empatía. Lecciones de la naturaleza para una sociedad más justa
y solidaria, Tusquets Editores.
Hesse, K. (2012). Escritos de derecho constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales.
Kymlicka, W. (2017). Social membership: Animal Law beyond the Property/personhood Impasse.
Dalhousie Law Journal, 40 (1), 123-155.
Pelluchon, C. (2018). Manifiesto animalista. Politizar la causa animal, Penguin Random House.
Regan, T. (2016). En defensa de los derechos de los animales, Fondo de Cultura Económica.
Singer, P. y Casal, P. (2022). Los derechos de los simios, Trotta.
Suárez, P. (2021). Las familias multiespecie en la jurisprudencia. Revista Derecho de Familia, 6,
96-109.
Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta.
JURISPRUDENCIA
8º Juzgado Civil de Santiago Rol Nº C-1533-2021.
Corte Suprema. Segunda Sala Penal Rol Nº 50.969-2022.
Corte de Apelaciones de San Miguel Rol Nº 526-2022.
Fecha de recepción: 5 de septiembre de 2022.
Fecha de aceptación: 3 de diciembre de 2022.
Fecha de publicación: 30 de diciembre de 2022.
