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“ERA CALLEJERO POR DERECHO PROPIO
…” (COMENTARIO DEL DICTAMEN DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Nº
20.435-2019)
CRISTIAN ROMÁN CORDERO
ABOGADO, UNIVERSIDAD DE CHILE
PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO, UNIVERSIDAD DE CHILE
I INTRODUCCIÓN
“Era callejero por derecho propio (…) aunque fue de todos, nunca tuvo dueño (…) y
era el personaje de la puerta abierta en cualquier hogar y era en nuestro barrio como
del paisaje, el sereno, el cura y todos los demás”. Esta es parte de la letra de una
conocida canción del cantautor Alberto Cortez
1
, homenaje a esos miles de perros
callejeros
2
, tan típicos de nuestro país.
Pues bien, el dictamen de la Contraloría General de la República Nº20.435-2019
(de 02/08/2019) trata precisamente sobre ellos –así como sobre los gatos en esa
misma situación-
3
, y en específico sobre el artículo 20 de la Ordenanza de la Ilustre
Municipalidad de San José de Maipo sobre Tenencia Responsable de Animales
4
, que
prohibió alimentarlos, proveerles agua o cobijarlos en casuchas situadas en la vía
pública, espacios públicos o espacios comunes de una copropiedad inmobiliaria.
Este dictamen declaró su ilegalidad y ordenó a dicha municipalidad su modificación.
1 Nos referimos a la canción Callejero [en línea] Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=w-
b9wUtAJ5es
2 Emplearemos la expresión callejero en un sentido genérico, no jurídico. En otras palabras, no en el senti-
do que le atribuye el artículo 2º de la Ley N° 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales
de Compañía, que define al perro callejero como “aquel cuyo dueño no hace una tenencia responsable
y es mantenido en el espacio público durante todo el día o gran parte de él sin control directo”.
3 En el plano estrictamente jurídico, nos parece que el dictamen en comento se refiere a los animales
comunitarios. El artículo 2º de la Ley N° 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales
de Compañía, define al perro comunitario como aquel “que no tiene un dueño en particular pero que
la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos”.
4 Decreto Alcaldicio Nº 165 (08.03.18) de la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo.
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Se trata de un muy interesante dictamen, pues nos revela un mecanismo idóneo
para la protección de los animales frente a las actuaciones ilegales de órganos de la
Administración así como también un interesante parámetro de control al efecto. De
ahí que estimemos imprescindible en esta oportunidad comentarlo
5
.
Nuestra exposición se conformará al siguiente plan: en primer lugar, daremos somera
cuenta del dictamen; en segundo, lo comentaremos; y en tercero, apuntaremos
nuestras conclusiones.
II EL DICTAMEN
El dictamen en comento fue expedido por la Contraloría General de la República,
en atención a la solicitud de pronunciamiento efectuada por un particular sobre la
legalidad del artículo 20 de la Ordenanza de la Ilustre Municipalidad de San José de
Maipo sobre Tenencia Responsable de Animales, cuyo tenor era el siguiente:
Artículo 20.- Se prohibe la alimentación, provisión de agua e instalación de casuchas
para animales en la vía pública, espacios públicos, así como en espacios comunes
de los inmuebles sujetos a la ley N° 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria.
Cualquier elemento que sea susceptible de usar para alimentar, dar de beber o
cobijar a un animal que se encuentre, en la vía pública frente a un domicilio, se
entenderá como dispuesto en la vía por el dueño, habitante o responsable del
domicilio en cuestión, debiendo este asumir la responsabilidad de la infracción
al párrafo anterior.
La municipalidad y cualquieras otras autoridades competentes, retirarán los
elementos antes señalados de la vía y espacios públicos y sancionarán a las
personas que sean sorprendidas transgrediendo esta disposición.
La Contraloría General de la República declaró la ilegalidad de este artículo, pues
prohibía una conducta permitida por la ley expresamente, como lo es otorgar
cuidados básicos a perros y gatos callejeros. Al efecto tuvo presente:
5 Este dictamen fue ampliamente divulgado por los medios de prensa, por ejemplo: RADIO COOPERA-
TIVA (08.08.19) Contraloría responde a ordenanza de municipio: vecinos si pueden cuidar a anima-
les callejeros [fecha consulta: 28.09.20] Disponible en: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/
medioambiente/animales/contraloria-responde-a-ordenanza-de-municipio-vecinos-si-pue-
den-cuidar/2019-08-08/202632.html ; TV 13. (09.08.19) Contraloría habló: Municipios no pueden
prohibir que vecinos alimenten perros callejeros [fecha consulta: 28.09.20] Disponible en: https://
www.t13.cl/noticia/nacional/contraloria-hablo-municipios-no-pueden-prohibir-que-vecinos-ali-
menten-a-perros-callejeros ;CNN CHILE. Contraloría autoriza a vecinos alimentar a animales calleje-
ros: Municipios no pueden prohibirlo [fecha consulta: 28.09.20] Disponible en: https://www.cnnchile.
com/pais/contraloria-autoriza-alimentar-aninmales-callejeros_20190809/
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i) Conforme a las reglas generales, las ordenanzas municipales deben conformarse
a lo previsto por la ley y el reglamento; lo cual, a mayor abundamiento, está
establecido en forma expresa en el artículo 7º de la Ley Nº 21.020, sobre
Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía
6
. Por tanto, la
Ordenanza de la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo sobre Tenencia
Responsable de Animales debe conformarse a dicha ley y a su reglamento
7
.
ii) La conducta prohibida por la ordenanza municipal en cuestión respecto
de los perros y gatos callejeros, no sólo no está proscrita por la ley, sino
que validada por ésta. En efecto, en lo medular, sostuvo que “el legislador
reguló expresamente en la ley N° 21.020 la situación de los animales que se
encuentren abandonados o perdidos y, en particular, la de los perros y gatos,
permitiéndose respecto de los primeros, que aun careciendo de dueño puedan
ser alimentados y cuidados por la comunidad, sin establecer como prohibida
la anotada conducta por parte de los vecinos; y respecto de los segundos,
la posibilidad de monitorearlos por la entidad edilicia, sin que se impida la
provisión de cuidados por parte de la población”.
iii) A mayor abundamiento, conforme a la Ley Nº 21.020, sobre Tenencia
Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, el abandono de animales
es una conducta prohibida que “será considerado maltrato y crueldad animal
y será sancionado de acuerdo a lo establecido en el artículo 291 bis del Código
Penal”
8
y, conforme a la Ley N° 20.380, sobre Protección de Animales, sus
normas están destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como
seres vivos y parte de la naturaleza, “con el fin de darles un trato adecuado y
evitarles sufrimientos innecesarios”
9
.
iv) Y, asimismo, conforme a “una interpretación sistemática y finalista de las
disposiciones citadas es posible sostener que el ordenamiento jurídico reconoce
una protección general a los animales y prohíbe su sufrimiento innecesario”.
6 Artículo 7º, inciso 1, de la Ley Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de
Compañía. Este precepto legal dispone: “Las municipalidades deberán dictar una ordenanza sobre
la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía en el territorio comunal, la que deberá
ajustarse a la normativa legal que regula la materia y al reglamento mencionado en el artículo 4°, esta-
bleciendo como contenidos mínimos los determinados en el artículo 5° de esta ley”.
7 Decreto Nº 1.001 de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (17.08.18), Reglamento de la
Ley Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía.
8 Artículo 12 de la Ley Nº 21.020 (02.08.17), Sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de
Compañía.
9 Artículo 1º de la Ley N° 20.380 (03.10.09), Sobre Protección de Animales.
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III COMENTARIO
El dictamen en comento es muy interesante en cuanto a: (1) El criterio de control
empleado; y (2) El modo de acceso a dicho control.
1. EL CRITERIO DE CONTROL EMPLEADO.
El criterio de control empleado por el dictamen en comento no es otro que el principio
de legalidad/juridicidad
10
. En efecto, éste planteó que el artículo 20 de la Ordenanza
de la Ilustre Municipalidad de San José de Maipo sobre Tenencia de Animales infringió
dicho principio al prohibir una actuación permitida por la ley expresamente, como lo
es el proveer cuidados básicos a perros y gatos callejeros.
Al efecto cabe recordar que, conforme a lo previsto en la Ley Nº18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, las ordenanzas municipales son resoluciones
municipales que importan “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”
11
.
De ello se sigue que éstas se sitúan jerárquicamente bajo la Constitución, las leyes y
los reglamentos; y, en consecuencia, deben conformarse a éstos.
De esta forma, en una primera aproximación, es posible sostener que las ordenanzas
municipales sólo pueden regular las materias que la ley expresamente les señala
(en cuyo caso las ejecuta)
12
, o bien otras distintas de aquéllas siempre que estén
comprendidas dentro de las funciones y atribuciones que la Ley Nº18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, otorga a éstas
13
. Así es posible distinguir entre las
ordenanzas municipales de ejecución, que concretan el mandato general y abstracto
de una ley en el ámbito local, y las autónomas, que sin ser de aquéllas introducen
10 Artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Nº 18.575 (05.12.1986), Sobre
Bases Generales de la Administración del Estado.
11 Artículo 12, inciso 2º, de la Ley Nº 18.695 (31.03.98), Orgánica Constitucional de Municipalidades.
12 Por ejemplo: la ordenanza de participación de la ciudadanía local (artículo 93 de la Ley Nº 18.695, Or-
gánica Constitucional de Municipalidades); la ordenanza de plano regulador comunal (artículo 24, letra
a), de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades); la ordenanza ambiental (artículo
25, letra f), de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades); la ordenanza sobre hora-
rios de funcionamiento de los locales de expendio de alcohol (artículo 65, letra o), de la Ley Nº 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades), la ordenanza sobre cierre o medidas de control de calles
o pasajes (artículo 65, letra q), de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades), y la
ordenanza sobre la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía en el territorio comu-
nal (artículo 7º de la Ley Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía).
13 Artículo 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 18.695 (31.03.98), Orgánica Constitucional de Municipalidades.
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innovaciones al Ordenamiento Jurídico (igualmente en el ámbito local)
14
.
En este sentido el Tribunal Constitucional ha observado que las ordenanzas municipales
tienen un rol prioritario en el sistema de fuentes del Derecho Administrativo, en tanto
ellas son manifestación de una potestad reglamentaria municipal que se asemeja a la
potestad reglamentaria del Presidente de la República (aunque subordinada a ésta
15
), y
concretan (especialmente si son de ejecución) el mandato general y abstracto de una
ley en el plano local (en tanto que el reglamento hace lo propio en el plano nacional)
16
.
Así, esta Magistratura ha afirmado que “la potestad normativa del municipio está
subordinada, por una parte, a la Constitución y a la ley. Ello significa que está sujeta
a dichas normas y no puede contradecirlas o invadir su ámbito propio de regulación.
Por la otra, está subordinada a las normas que dicte el Presidente de la República
en ejercicio de su potestad reglamentaria”
17
, y que “En todo caso, las ordenanzas no
14 Tribunal Constitucional. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Energía Limarí S.A. res-
pecto de los artículos 5 c) y 12 del DFL Nº 1/2006 del Ministerio del Interior, 15, 124 y 221 del DFL Nº
4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, en los autos Rol Nº 5678-
2008 sobre recurso de casación en el fondo interpuesto ante la Corte Suprema. (30.03.10) Rol Nº
1.669-10, considerando 47º.
15 Tribunal Constitucional, Control de Constitucionalidad del proyecto de ley que sanciona el transporte
de desechos hacia vertederos clandestinos, correspondiente al boletín N° 7908-15, (15.09.15) Rol Nº
2.899-15, considerando 11º.
16 Es así como la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1.669 sostuvo “Que, tratándose de la po-
testad reglamentaria municipal, sin embargo, es necesario considerar que tiene que existir un espacio
para los intereses municipales en la complementación o ejecución de la legislación. En ese sentido, la
ley debe regular nacionalmente, pero con una uniformidad básica o esencial. El elemento normativo
uniforme o común del legislador nacional debe ser, por lo mismo, no especialmente detallado. Por una
parte, porque no puede no considerar las realidades diferentes de cada municipio. Las casi 350 mu-
nicipalidades que existen en nuestro país, no son iguales. Tienen diferencias geográficas, de clima, de
realidad económica, de densidad poblacional. Por la otra, porque el municipio cuenta con órganos re-
presentativos de los intereses comunes en su estructura organizativa (el Concejo Municipal, el alcalde).
Ellos deben diseñar y aprobar las normas cuyos destinatarios son los habitantes de la comuna. Llevar
la legislación a sus consecuencias prácticas, no puede prescindir de la realidad local”. Op. cit. Tribunal
Constitucional, Rol Nº 1.669, considerando 56º. En tanto que su sentencia Rol Nº 3.063 planteó que la
potestad de las municipalidades conforme a la cual pueden dictar ordenanzas municipales “se asemeja
a la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la Republica, que establece el artículo 32,
N° 6°, de la Constitución Política, en tanto importa el poder de desarrollar los mandatos legales, por
medio de una regulación pormenorizada, para así conseguir su concreción”. Tribunal Constitucional.
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Gladys Vásquez Vásquez
respecto de los artículos 5, letra d), 12 y 63, letra i), de la ley 18.695, Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, en los autos sobre recurso de apelación de protección, caratulados “Gladys Lucia
Vasquez Vasquez contra Municipalidad de Arica”, de que conoce la Corte Suprema, Rol N° 33270-2016
(06.06.16) Rol Nº 3.093-16, considerando 5º.
17 Op. cit. Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.669-10, considerando 47º.
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pueden contradecir los reglamentos del Presidente de la República”
18
.
De lo anterior se sigue, entre otras consecuencias, que las ordenanzas municipales
no pueden prohibir actividades permitidas expresamente por la ley. Así, por ejemplo,
conforme a este criterio, tiempo atrás la Contraloría General de la República declaró
la ilegalidad de una ordenanza municipal que prohibió el rodeo, pues “no procede
que mediante una ordenanza municipal se prohíba el ejercicio de una actividad
deportiva reconocida por el ordenamiento jurídico, como acontece con el rodeo,
ya que ello significaría una discriminación arbitraria y una contravención al principio
de juridicidad”
19
, y de las ordenanzas municipales que prohibieron el uso de bolsas
de plástico
20
, pues “no es posible que a través de una ordenanza se afecte, mediante
una prohibición, el derecho a desarrollar una actividad económica, que asegura el
Artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política”
21
.
En correspondencia con esto, el dictamen en comento planteó que el artículo 20 de la
Ordenanza de la I. Municipalidad de San José de Maipo sobre Tenencia Responsable de
Animales (ordenanza de ejecución) contravenía el principio de legalidad/juridicidad,
pues prohibía una actividad permitida por la ley expresamente, como lo es proveer
cuidados básicos a perros y gatos callejeros.
Con todo, cabe destacar que el dictamen en comento entendió que dicha
contravención se verificaba de tres formas en la especie:
Como contravención de ley directa (y su reglamento). Esto es, la ley que la ordenanza
en cuestión ejecuta en el plano local, esto es, la Ley Nº21.020, sobre Tenencia
Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, y su reglamento
22
;
18 Op. cit. Tribunal Constitucional Rol Nº 2.899-15, considerando 11º. Esto también lo ha destacado la
Contraloría General de la República. Así ha reprochado el hecho que una ordenanza municipal “con-
traviene el mencionado precepto reglamentario”. Contraloría General de la República (28.02.13) N°
13.554-2013.
19 Dictamen de la Contraloría General de la República (19.04.18), N° 10.191-2018.
20 Con anterioridad a la Ley Nº 21.100 (03.08.18), Prohíbe la Entrega de Bolsas de Plástico de Comercio
en Todo el Territorio Nacional.
21 Dictamen de la Contraloría General de la República (10.11.14), Nº 86.870-2014. Asimismo, en otro dic-
tamen sostuvo que “el ejercicio de tal potestad debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico
vigente, lo cual implica que por su intermedio no pueden establecerse mayores requisitos o restric-
ciones al desarrollo de las actividades económicas que aquellos que hubieren sido impuestos por la
ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario significaría actuar en
contravención a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridici-
dad”. Contraloría General de la República (30.01.14), N° 7.368-2014.
22 Decreto Nº 1.001 de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (17.08.18) Reglamento de la Ley
Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía.
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Como contravención de leyes indirectas. Esto es, leyes distintas a la ley directa –
que ejecuta-, y que el dictamen en comento identificó con aquella que sanciona el
abandono de animales como maltrato y crueldad animal (artículo 291 bis del Código
Penal), y con aquella que exige darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos
innecesarios (artículo 1ºde la Ley Nº20.380, sobre Protección de Animales); y
Como contravención del Ordenamiento Jurídico. En efecto, el dictamen en comento,
aparte de las contravenciones ya referidas, agrega la contravención del Ordenamiento
Jurídico, el cual, de acuerdo a una interpretación sistemática y finalista, “reconoce
una protección general a los animales y prohíbe su sufrimiento innecesario”.
Esta última forma de concebir la contravención del principio de legalidad/juridicidad, es,
en cierto modo, inusual en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República. En efecto, ésta acostumbra a fundarla en precisos preceptos legales (ley directa
o indirecta), mas en esta oportunidad lo hace, además, en relación al Ordenamiento
Jurídico, en tanto éste “reconoce una protección general a los animales y prohíbe su
sufrimiento innecesario”, lo que bien podríamos calificar como el espíritu general de la
Legislación (o bien como un principio general de Derecho) en lo relativo a los animales.
Así, conforme se aprecia, la Contraloría General de la República establece un
nuevo parámetro de control para determinar si la actuación de un órgano de la
Administración referida a los animales, se ajusta o no a Derecho: el espíritu general
de la Legislación que exige que aquellos no sean desprotegidos y no se les ocasione
ninguna clase de sufrimiento innecesario.
2. EL MODO DE ACCESO A DICHO CONTROL.
El modo a través del cual se ha accedido al control del referido artículo de esta
ordenanza de la I. Municipalidad de San José de Maipo por parte de la Contraloría
General de la República, ha sido una solicitud de pronunciamiento sobre su legalidad
que le dirigió un particular.
Corresponde, por tanto, que a continuación abordemos las características y ventajas
de este procedimiento –muy especialmente en relación a la protección de los
animales- y cómo operó en este caso y como podría hacerlo en otros en lo sucesivo.
De acuerdo a este procedimiento, cualquier particular puede solicitar a la Contraloría
General de la República un pronunciamiento sobre la legalidad de una actuación
específica de un órgano de la Administración
23
(siempre que la materia sobre la
que trate sea de aquellas sobre las cuales puede informar y no importe un asunto
23 Dictamen de la Contraloría General de la República (27.03.15), Nº 24.143-2015.
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litigioso -y lo es tal en la medida que ya haya sido judicializado-
24
). En atención a
dicha solicitud, y previo informe del respectivo órgano de la Administración, aquélla
expedirá un dictamen que determinará si tal actuación se ajusta o no a Derecho.
Así, en la práctica, opera como un cuasi contencioso administrativo, en tanto que
el respectivo dictamen como una cuasi sentencia, toda vez que este último será
vinculante para el respectivo órgano de la Administración (aunque también, en tanto
importa jurisprudencia administrativa, para todos los órganos de la Administración)
25
.
Este procedimiento presenta grandes ventajas para el solicitante en comparación a
la vía jurisdiccional; lo que se constata muy especialmente en estos tres aspectos
26
:
i) Legitimación activa. Mientras la vía jurisdiccional precisa que quien ejerza la
acción haya sido lesionado en sus derechos o intereses legítimos
27
, sin perjuicio de
exigencias específicas de determinadas acciones; la solicitud de pronunciamiento
a la Contraloría General de la República sólo precisa que el solicitante “tenga
derechos o intereses específicos, individuales o colectivos”
28
en el respectivo
asunto
29
; ii) Efectos. Mientras la vía jurisdiccional concluye en sentencias judiciales
que “no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”
30
; los dictámenes de la Contraloría General de la República, en tanto
conforman su jurisprudencia administrativa, producen efectos generales, toda vez
que vinculan no sólo al respectivo órgano de la Administración, sino que a todos los
órganos de la Administración; y iii) Precedente. Mientras la vía jurisdiccional, a través
de las respectivas sentencias, no sienta un precedente (razón por la cual nada obsta
para que el criterio aplicado por un tribunal en un caso, sea distinto en otro, por muy
24 Artículo 6º de la Ley Nº 10.336 (10.07.64), Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
25 Un análisis sistemático sobre esta práctica puede encontrarse en: DE LA CRUZ MILLAR, Alicia. Contra-
loría General de la República: ¿Jurisdicción contenciosa administrativa?. Santiago, Chile. Ediciones
DER. 2019.
26 Las diferencias entre el control judicial y el efectuado por la Contraloría General de la República, a
través de dictámenes, las hemos tratado latamente en: ROMÁN, Cristian. Dictámenes de la Contraloría
General de la República y acción declarativa de mera certeza. En Sentencias Destacadas 2017. Santia-
go, chile. Libertad y Desarrollo. p. 409-415.
27 Artículo 38, inciso 2º, de la Constitución Política de la República.
28 Dictamen de la Contraloría General de la República (27.03.15), Nº 24.143-2015.
29 Por tanto, no precisa que la desprotección de los animales deba subsumirse en la lesión de derechos
e intereses legítimos de una persona para que sea procedente, como es la exigencia general en la vía
jurisdiccional.
30 Artículo 3º, inciso 2º, del Código Civil.
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parecido o idéntico que sea de aquél
31
); los dictámenes de la Contraloría General
de la República, en tanto conforman su jurisprudencia administrativa, sí sientan un
precedente y, en consecuencia, los dictámenes que con posterioridad expida no
podrán desatenderlo. Y si bien nada obsta para que dicho Ente de Control pueda
cambiar su criterio, esto es muy excepcional, y cuando así acontezca, precisará que
el dictamen que introduzca el nuevo criterio –dejando sin vigencia el anterior- lo
reconozca expresamente y cuente con una motivación reforzada
32
.
Dicho lo anterior, cabe esbozar en términos generales el control al que están
sometidas las ordenanzas municipales. Este control puede ser: a priori, esto es, en el
marco de su proceso de formación, y a posteriori, esto es, una vez que ha entrado en
vigor
33
. El control a priori opera a través del concejo y la unidad de control municipal.
Cabe destacar que las ordenanzas municipales, tal como la generalidad de las
resoluciones municipales –salvo el reglamento que fija la planta de personal
34
-, están
exentas por ley del trámite de la toma de razón
35
. Así el control que, en esta fase,
puede corresponder a la Contraloría General de la República es excepcionalísimo y
tiene lugar cuando el alcalde, como máxima autoridad de la municipalidad
36
, o uno
o más concejales, en el marco del procedimiento de creación de una ordenanza
municipal, le requieren pronunciamiento sobre la legalidad del proyecto de ordenanza
31 Lo cual ocurre muy especialmente en materias de Derecho Administrativo. Al respecto véase: VERGA-
RA, Alejandro. El Derecho Administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema: líneas y vacilacio-
nes. Revista de Derecho Administrativo Económico. Santiago, Chile. 2019.18.
32 Esto lo tratamos al analizar un reciente dictamen a través del cual se cambia un criterio de la juris-
prudencia administrativa sostenida por 40 años: ROMÁN, Cristian. Un grave e inaceptable atentado al
ejercicio de la profesión de abogado. Comentario sobre el dictamen Nº12.120-2019 de la Contraloría
General de la República. Revista de Derecho Público. Santiago, Chile. 2019. 91: 59-74.
33 A esto nos hemos referido latamente en: ROMÁN, Cristian. El control de legalidad de las ordenanzas
municipales: criterios y propuestas. Revista de Derecho Aplicado LLM UC. Santiago, Chile. 2019. 3:11-15.
34 Op. cit. Ley Nº 18.695. Artículo 49 bis, incisos 1º y 2º.
35 Op. cit. Ley Nº 18.695. Artículo 53.
36 Op. cit. Ley Nº 18.695. Artículo 56.
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municipal
37
. Esta práctica puede incluso ser formalizada a través de convenios de
colaboración inter-orgánica entre municipalidades y este Ente de Control. El control a
posteriori opera a través de acciones judiciales (por ejemplo, el recurso de protección,
el reclamo de ilegalidad municipal, la nulidad de derecho público, etcétera) o a través
de la solicitud de pronunciamiento sobre su legalidad a la Contraloría General de la
República, a instancia de un particular. Esta última constituye la forma de control de
las ordenanzas municipales más empleada en la práctica, lo cual puede explicarse por
las sustanciales ventajas que presenta en comparación a la vía jurisdiccional, conforme
se ha indicado.
Precisamente de esta forma, ha operado en el caso que da origen al dictamen
en comento. En efecto, un particular ha requerido a la Contraloría General de la
República un pronunciamiento sobre la legalidad del referido artículo de la Ordenanza
de la I. Municipalidad de San José de Maipo sobre Tenencia Responsable de Mascotas;
frente a esa solicitud, aquélla requirió informe a esta última; y finalmente dictaminó
en los términos referidos (muy favorables a la protección de los animales, conforme
se ha observado). Y como dicho dictamen importa jurisprudencia administrativa,
es vinculante para dicha municipalidad, razón por la que “deberá modificarlo” e
informar al respecto, así como también para todos los órganos de la Administración,
muy especialmente para las municipalidades
38
.
Interesante es constatar que el parámetro de control relevado por la Contraloría General
de la República en el dictamen en comento, esto es, que la actuación de los órganos
de la Administración que contravienen el espíritu general de la Legislación en cuanto
a los animales, vale decir, que les genere desprotección o les ocasione sufrimientos
innecesarios, no se ajusta a Derecho, hoy conforma jurisprudencia administrativa (su
precedente), razón por la cual deberá observarlo en lo sucesivo. De ello se sigue que
todo aquél que advierta que un órgano de la Administración con su actuar contraviene
dicho espíritu general de la Legislación, podrá solicitarle pronunciamiento al respecto,
y aquélla, una vez constatado esto, previsiblemente declarará que tal actuar no se
ajusta a Derecho y, consecuentemente, ordenará su modificación.
37 Op. cit. Ley Nº 10.336, Artículos 6º y 9º. Véase también Op. cit. Contraloría General de la República Nº
24.143 2015. Esta forma de proceder se advierte, por ejemplo, en los dictámenes de la Contraloría General
de la República Nºs 2.886-2010 y 16.506-2018. Este último fue expedido en razón de la solicitud de pro-
nunciamiento sobre la legalidad del “proyecto de ordenanza municipal que regula la participación ciudada-
na” de la Ilustre Municipalidad de Providencia, presentada por el concejal señor Manuel José Monckeberg
Balmaceda. Contraloría General de la República (29.06.18), Nº16.506-2018. A su vez, la Contraloría General
de la República ve con beneplácito este proceder, y en efecto cuando se le ha solicitado, ésta ha señalado
que “si bien el documento aludido no está afecto a trámite ante este Organismo de Control, se ha estimado
pertinente, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 1° y 6°, entre otros, de la ley N°
10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y 52 de la ley N° 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, efectuar algunas consideraciones en relación con el conteni-
do de aquél”. Contraloría General de la República (18.01.10), Nº 2.886-2010.
38 Op. cit. Ley Nº 10.336, Artículo 9º.
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CRISTIAN ROMÁN CORDERO
“ERA CALLEJERO POR DERECHO PROPIO …” (COMENTARIO DEL DICTAMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA Nº 20.435-2019)
IV CONCLUSIONES.
A la luz de todo lo anteriormente señalado, podemos concluir:
1. El resultado que se alcanzó con la confluencia del criterio de control empleado
y el modo de acceso a dicho control, ha sido particularmente beneficioso para
la protección de los animales frente a las actuaciones ilegales de los órganos de
la Administración.
2. En cuanto al criterio de control, pues evidenció un parámetro que, a propósito
del principio de legalidad/juridicidad, entiende que su contravención no está
referida sólo a preceptos legales determinados sino también al Ordenamiento
Jurídico en su conjunto, esto es, el espíritu general de la Legislación conforme
al cual éste “reconoce una protección general a los animales y prohíbe su sufri-
miento innecesario”.
3. En cuanto al modo de acceso a dicho control, pues evidenció un mecanismo
para acceder al control de la Contraloría General de la República, la solicitud
de pronunciamiento, procedimiento que representa importantes ventajas en
comparación a la vía jurisdiccional y más aún en el contexto de la protección
de los animales, como, por ejemplo, una amplia legitimación activa, los efectos
generales de los dictámenes y el precedente que, en tanto jurisprudencia admi-
nistrativa, sientan éstos.
4. De esta forma, en lo sucesivo, todo aquél que advierta que un órgano de la
Administración con su actuar contraviene el espíritu general de la Legislación en
cuanto a los animales, esto es, que les genere desprotección o les ocasione su-
frimientos innecesarios, podrá solicitar a la Contraloría General de la República
pronunciamiento al respecto, la cual, una vez constatado esto, previsiblemente
declarará que tal actuar no se ajusta a Derecho y, consecuentemente, ordenará
su modificación.
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CRISTIAN ROMÁN CORDERO
“ERA CALLEJERO POR DERECHO PROPIO …” (COMENTARIO DEL DICTAMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA Nº 20.435-2019)
Santiago, Chile. 2019.18.
Anexo: Texto íntegro del dictamen de la Contraloría General de la República Nº20.435-
2019.
N° 20.435 Fecha: 02-VIII-2019
La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación
del señor Federico Wünsch Navarrete, mediante la cual solicita un pronunciamiento
respecto de la legalidad del artículo 20 de la “Ordenanza Municipal sobre Tenencia
Responsable de Animales en la comuna de San José de Maipo”, la cual prohíbe la
alimentación, provisión de aguas e instalación de casuchas para animales en la
vía pública, lo que, a su entender, significaría un maltrato animal y contravendría
lo establecido en el artículo 7° de la ley N° 21.020, “Sobre tenencia responsable de
mascotas y animales de compañía”.
Requerida al efecto, la Municipalidad de San José de Maipo informó, en síntesis,
que la adecuación de la ordenanza en comento se hizo respetando las leyes N°s.
18.695 y 21.020. Hace presente, que la disposición a que se refiere el recurrente no
constituye un método de sacrificio animal, sino que un sistema para desincentivar la
reproducción indiscriminada de animales.
Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo con el artículo 12 de la referida
ley N° 18.695, los municipios cuentan con la facultad para dictar ordenanzas que
fijen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en el ámbito local y
respecto de materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 7° de la citada ley N° 21.020 “Las municipalidades
deberán dictar una ordenanza sobre la tenencia responsable de mascotas o animales de
compañía en el territorio comunal, la que deberá ajustarse a la normativa legal que regula
la materia y al reglamento mencionado en el artículo 4°, estableciendo como contenidos
mínimos los determinados en el artículo 5° de esta ley”.
A su turno, el artículo 5° del texto legal en estudio dispone los contenidos mínimos
que deberá contener el reglamento dictado por el Ministerio del Interior y Seguridad
Pública, suscrito además por el Ministro de Salud, indicando, en sus numerales 2 y 5, que
aquel debe comprender “condiciones para el desarrollo de programas para prevenir el
abandono de animales e incentivar la reubicación y cuidado responsable de éstos” y
“sistemas para desincentivar la crianza y reproducción indiscriminada de animales”.
Enseguida, es del caso señalar que el artículo 2° de la ley en estudio definió para
efectos de esa ley, en sus numerales 2 y 5, “animal abandonado”, como “toda mascota
o animal de compañía que se encuentre sin la vigilancia de la persona responsable
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de él o que deambule suelto por la vía pública”; y, “animal perdido”, como “animal
de compañía o mascota que se encuentra extraviado, que puede o no contar con
elementos de identificación”.
Por su parte, tratándose de especies caninas, definió en sus numerales 3 y 4, “Perro
callejero” como “aquel cuyo dueño no hace una tenencia responsable y es mantenido
en el espacio público durante todo el día o gran parte de él sin control directo”; y,
“Perro comunitario”, como aquel “perro que no tiene un dueño en particular pero
que la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos”.
A su vez, respecto de las especies felinas, el artículo 1°, letra d), del decreto N° 1.007,
de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, “Reglamento que establece
la forma y condiciones en que se aplicarán las normas sobre tenencia responsable de
mascotas y animales de compañía y determina las normas que permitirán calificar a
ciertos especímenes caninos como potencialmente peligrosos”, define “Colonias de
gatos” como “Grupo de animales de la especie felina sin tenedor responsable directo,
que cohabitan en un territorio que puede tener una extensión variable. Dentro de
un plan de manejo poblacional, a una colonia se le puede asociar a una dirección o
ubicación, y efectuar el control mediante el método TNR y sus variaciones, y hacer
seguimiento en el tiempo por parte de la autoridad local”.
Como es posible advertir de la normativa citada, el legislador reguló expresamente
en la ley N° 21.020 la situación de los animales que se encuentren abandonados o
perdidos y, en particular, la de los perros y gatos, permitiéndose respecto de los
primeros, que aun careciendo de dueño puedan ser alimentados y cuidados por la
comunidad, sin establecer como prohibida la anotada conducta por parte de los
vecinos; y respecto de los segundos, la posibilidad de monitorearlos por la entidad
edilicia, sin que se impida la provisión de cuidados por parte de la población.
En este contexto, es menester recordar que el artículo 12 de la mencionada ley N°
21.020 prohíbe el abandono de animales, estableciendo en su inciso primero que
este “será considerado maltrato y crueldad animal y será sancionado de acuerdo a lo
establecido en el artículo 291 bis del Código Penal”.
De lo anterior se sigue que el legislador no solo ha permitido que los vecinos puedan
cuidar a los animales abandonados o perdidos, sin que por ello se establezca una
sanción, sino que además ha prohibido y penalizado su abandono.
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, cabe hacer presente que la ley N° 20.380,
“sobre protección de animales”, establece en su artículo 1°, que sus normas están
destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la
naturaleza “con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios”.
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“ERA CALLEJERO POR DERECHO PROPIO …” (COMENTARIO DEL DICTAMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA Nº 20.435-2019)
Luego, de una interpretación sistemática y finalista de las disposiciones citadas es
posible sostener que el ordenamiento jurídico reconoce una protección general a los
animales y prohíbe su sufrimiento innecesario.
Puntualizado lo anterior es menester indicar que, en la especie, la “Ordenanza
Municipal sobre Tenencia Responsable de Animales en la comuna de San José de
Maipo” dispone en su artículo 20, inciso primero, que “Se prohíbe la alimentación,
provisión de agua e instalación de casuchas para animales en la vía pública, espacios
públicos, así como en espacios comunes de los inmuebles sujetos a la ley N° 19.537,
sobre copropiedad inmobiliaria”.
Agrega en su inciso segundo, que “Cualquier elemento que sea susceptible de usar
para alimentar, dar de beber o cobijar a un animal que se encuentre, en la vía pública
frente a un domicilio, se entenderá como dispuesto en la vía por el dueño, habitante
o responsable del domicilio en cuestión, debiendo este asumir la responsabilidad de
la infracción al párrafo anterior.
Finalmente, el inciso tercero prevé que “La municipalidad y cualquieras otras autoridades
competentes, retirarán los elementos antes señalados de la vía y espacios públicos y
sancionarán a las personas que sean sorprendidas transgrediendo esta disposición”.
Por consiguiente, dado que el texto normativo comunal sanciona una conducta
permitida por el legislador, al evitar otorgar cuidados básicos a los animales que se
encuentren en las condiciones que indica, es del caso concluir que el citado artículo
20 no se ajusta a derecho, por lo que la Municipalidad de San José de Maipo deberá
modificarlo, dando cuenta de ello a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago
dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen.
Saluda atentamente a Ud.
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República
