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M. 1 • PÁGS. 123-142 • NOVIEMBRE 2020
REVISTA CHILENA
DE DERECHO ANIMAL
ANIMALES A LA CONSTITUCIÓN, SU INCLUSIÓN
EN CHILE
ANIMALS TO THE CONSTITUTION, ITS INCLUSION
IN CHILE
FABIÁN MOLINA CÓRDOVA
ABOGADO
INVESTIGADOR EN PROGRAMA DE DERECHO AMBIENTAL
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
ABOGADO CLÍNICA JURÍDICA DE MIGRANTES Y REFUGIADOS
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALESFABIAN.MOLINA@MAIL.UDP.CL
Resumen: Este trabajo, recoge los principales puntos de discusión para otorgar
protección a los animales desde la Constitución Política de Chile, buscando
proporcionar una mirada introductoria que permita investigar esta área del Derecho
acorde al marco normativo nacional. Comprende los principales avances doctrinarios
en la materia, presentándose algunos casos de estudio, sugiriendo que para los seres
vivos no humanos, se podría consagrar un principio constitucional de promoción y
defensa de la dignidad animal.
Palabras clave: Derecho Animal, Derecho Ambiental, Bienestar animal, Ser vivo, Propiedad
Abstract: This paper captures the main points of discussion in the dignity protection
principle to non human animals in the Chilean Constitution, attempting to provide an
introductory overview in order to investigate this area of the Law, in accordance with
the national legal framework. For this purpose it analyzes the advances in the legal
doctrine, presenting study cases, proposing the need to implement an animal dignity
constitutional principle.
Keywords: Animal law, Environmental Law, Animal welfare, Living being, Property
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FABIÁN MOLINA CÓRDOVA
ANIMALES A LA CONSTITUCIÓN, SU INCLUSIÓN EN CHILE
ANIMALS TO THE CONSTITUTION, ITS INCLUSION IN CHILE
I INTRODUCCIÓN
Durante la década del sesenta reagan, filósofo especializado en teoría de derechos
de los animales, publicó un libro titulado The Case for Animal Rights el cual es
considerado fundacional en el movimiento de liberación animal. Argumenta, que los
animales no humanos son sujetos de derechos, por lo que es posible pensar para ellos
una protección legal. Este derrotero ha llegado a un punto. La siguiente ecuación a
resolver es qué tipo de protección es la más adecuada bajo un criterio de justicia.
En el último tiempo en Chile, una propuesta sugiere que los animales no humanos
tienen que protegerse a nivel constitucional, respecto del contenido
1
son versátiles.
Otros, han postulado que debe instalarse necesariamente en la Constitución una
lógica de derechos fundamentales, en otras palabras reconocer una titularidad de
derechos a los animales.
Este segundo lineamiento pareciera proporcionar una buena forma de zanjar la
discusn. Los derechos fundamentales, están consagrados principalmente en la
Constitución Potica. Bajo dicha premisa, esta investigación se propone dilucidar
las posibilidades y limitaciones que conlleva instalar derechos para los animales no
humanos en la Constitución chilena, y contrastarlo con la primera propuesta de
brindar una protección constitucional, pero a la medida de las necesidades actuales,
sin necesidad de tomar una postura obsecuente.
Parte de entender cuál es el límite del contenido de la norma jurídica base de todo
el ordenamiento legal, la Constitución, requiere repasar someramente por qué se
piensa en este cuerpo legal.
La Constitución es un programa. Uno para ser desarrollado a lo largo del tiempo
y posee, en virtud del principio de supremacía constitucional, una superioridad
jerárquica por sobre cualquier otra norma jurídica. En definitiva, la protección de
los animales no humanos por sí mismos en la Constitución es el grado más alto de
protección jurídica que un animal podría tener
2
a nivel nacional.
La discusn es antigua. Los partidarios del enfoque ético
3
, inspirados por el
pensamiento de filósofos como Kant, piensan que la vida en cualquiera de sus
1 Ver: www.animalesenlaconstitucion.com
2 Programa de la campaña ‘animales en la Constitucn’, Campaña realizada por la Fundacn Derecho y
Defensa Animal.
3 Los trabajos de Christine Korsgaard, desarrollan la ética que da luces en este debate. Su obra Fellow Crea-
tures: Our Obligations to the Other Animals ha tenido una buena recepción en la comunidad judica.
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formas es sagrada y que no se le puede asignar un valor económico, un precio en
definitiva. De otro lado, portavoces partidarios de filósofos como bentham, que han
sido influenciados por un enfoque consecuencial, adquirieron la convicción de que
la moralidad de cualquier acto, incluyendo desde luego, la de consagrar protección
constitucional a los animales debe evaluarse por sus consecuencias, incluyendo por
de pronto, sus consecuencias económicas
4
.
En este trabajo no se pretende realizar un análisis exhaustivo de estas nociones,
lo que demandaría un estudio sumamente extenso, sino que, aprovechando los
principales desarrollos contemporáneos, se procurará analizar estas nociones sobre
la conveniencia y consecuencia de establecer en la Constitución Política un manto de
protección a la vida animal no humana.
Asimismo, es bueno destacar que no se realizará un estudio desde la Teoría General
del Derecho ni desde la Filosofía de Derecho, sino que el enfoque será el propio del
Derecho Animal.
El plan de trabajo consiste en abarcar los principales instrumentos y normas inter-
Estatales en materia de animales, para posteriormente circunvalar lo que las normas
judicas internas nos ofrecen hasta el momento. Y para terminar, examinar un grupo
de casos modelo donde la dignidad animal acabó comprometida. Con esto, a la
luz de la legislación y su aplicación en aquellos casos concretos (jurisprudencia) se
propondrá una conclusión sobre la viabilidad de la protección de la dignidad animal
a nivel constitucional, posibles limitaciones que la idea de titularidad de derechos
ofrece a la luz de lo estudiado, para concluir cómo armonizar de la mejor forma esta
idea de la dignidad animal con nuestra cultura jurídica.
II ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN ANIMAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
En el plano de las normas jurídicas internacionales, es evidente que los principales
convenios están orientados hacia la protección, defensa y promoción de los
derechos humanos. La protección animal a nivel internacional presenta un óbice. Hay
que entender hacia qué entidades va dirigida la protección de derechos en el plano
internacional. No existe a la fecha un Tratado Internacional que consagra derechos a
los animales. Lo que se contrastará más adelante con otra clase de protección que sí
existe en este ámbito.
4 Ver: SINNOTT-ARMSTRONG, Walter, Consequentialism. En: ZALTA, Edward. The Stanford Encyclopedia
of Philosophy. Stanford, EE.UU. Metaphysics Research Lab, Stanford University2019
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ANIMALES A LA CONSTITUCIÓN, SU INCLUSIÓN EN CHILE
ANIMALS TO THE CONSTITUTION, ITS INCLUSION IN CHILE
En materia de consagrar derechos, existen fundamentalmente dos mantos de
protección internacional de los derechos humanos. El primero es el Sistema
Universal de Protección de los Derechos Humanos. El segundo es el Sistema
Regional de Protección de los Derechos Humanos, también conocido como Sistema
Interamericano. Ambos con antecedentes en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948), velan por la dignidad de la persona humana, es la base y centro
de protección. Es obligación del Estado defenderlos y promoverlos. La protección
animal no se encuentra en estos objetivos.
Sobre quienes han estudiado este tema, Squella piensa que esto se encuentra fundado en
el Derecho mismo. En su mirada, es la especie humana la titular de los derechos
5
. El autor
explica que los derechos son una creación humana, no forman parte de la naturaleza
racional del ser humano, son creaciones humanas, solamente la humanidad puede ser
titular de derechos. Animales no humanos, e incluso vegetales como las Araucarias en
el sur de Chile, están al mismo nivel de cosas inanimadas, como un edificio con valor
patrimonial. Lo que sí hay que brindar es protección jurídica, pero no derechos. El
Derecho protege a los animales no humanos, e impide que los humanos los maltraten,
evita que se cometan tratos crueles y degradantes contra ellos. Squella, sobre la postura
de considerar a estas entidades como titulares de derechos está en contra.
Por estas razones podría entenderse también, que en los principales Tratados
Internacionales no hay menciones. A pesar de esto han existido esfuerzos notables por
establecer una responsabilidad de proteger. La protección internacional, usando el
método de la subsunción ha avanzado en este propósito. De las fuentes investigadas,
no hay un tratado internacional de derechos para los animales.
Retomando lo planteado anteriormente, sí es posible encontrar una protección
judica. Si bien no involucra una titularidad de derechos, es una protección jurídica
que cumple el objetivo de velar por la dignidad de los animales. Si una protección
judica cumple con el estándar de velar por la dignidad animal, se puede afirmar con
seguridad que la protección es efectiva, y en definitiva, cumple su ratio.
III UNA OPORTUNIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL: LOS
ANIMALES FORMAN PARTE DEL MEDIO AMBIENTE
Buena parte de los teóricos, piensan en la posibilidad de construir un garante para los
animales mediante la protección al medio ambiente, es decir, subconjunto dentro de
un conjunto mayor. La protección del medio ambiente —la naturaleza en definitiva—
comprende a todos sus elementos formando un todo. Más adelante se expone un
caso donde se interpuso una acción de protección con este lineamiento, sin éxito.
5 SQUELLA, Agustín. Introduccn al Derecho. (1ª edición), Santiago, Chile. Thompson Reuters, 2014. p. 171.
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Existen instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes que brindan protección animal. Los principales tratados internacionales en
la materia son: la Convención de Washington para la Protección de la Flora y Fauna y
las Bellezas Escénicas Naturales de América (1940)
6
, la Convención que regula la caza
de ballenas (1946)
7
, el Convenio sobre zonas húmedas de Importancia Internacional,
especialmente como hábitat de aves acuáticas o RAMSAR (1971)
8
, la Convención para
la Conservación de las Focas Antárticas (1972)
9
, la Convención contra el comercio
internacional de especies amenazadas de Fauna y Flora Silvestre o CITES (1973)
10
, el
Convenio sobre la conservación de especies migratorias de la fauna salvaje (1979)
11
, la
Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (1980)
12
, el
Convenio sobre la diversidad biológica (1992)
13
; y también puede considerarse en este
grupo la incorporación al Sistema de Protección de Flora y Fauna Latinoamericana.
Estos Tratados Internacionales, usando la distinción empleada anteriormente, dan
protección jurídica, pero no una titularidad de derechos. Un ejemplo que respalda
esta idea es que uno de los Tratados pioneros en esta materia, lleva un nombre el
cual precisamente enfatiza su enfoque humano, es la Declaración sobre el Medio
Ambiente Humano (1972). Se resalta el carácter humano.
Sin ánimo de exhaustividad, porque el registro no es definitivo, desde 1925 hasta
2020 Chile ha ratificado más de 100 tratados, protocolos y enmiendas en materia
ambiental. Ninguno ha reconocido a los animales titularidad de derechos, si se ha
dado protección jurídica.
Por lo que es posible desde un plano axiológico, contrastar la premisa que exige
titularidad de derechos (o facultades), para pasar a entender que los animales
cuentan con protección a nivel internacional, y en correlación, a pesar de que no se
les han reconocido derechos en los principales instrumentos internacionales, esto
último no ha constituido una especie de coto vedado para la protección animal. El
paso siguiente, es dar operatividad a estas normas, porque el papel todo lo aguanta,
6 Ratificado por Chile en 1967.
7 Ratificado por Chile en 1979.
8 Ratificado por Chile en 1981.
9 Ratificado por Chile en 1980.
10 Ratificado por Chile en 1975.
11 Ratificado por Chile en 1981.
12 Ratificado por Chile en 1981.
13 Ratificado por Chile en 1992.
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pero es un notable nivel de protección que un análisis teleológico a la luz de la
historia, muestra que la búsqueda de proteger la vida animal no es un tema reciente,
ni novedoso a propósito de ciertos hitos en la historia de los países
14
. Discusión que
no se abordará en esta oportunidad, es qué tan efectiva es dicha consagración, y si
en la praxis se da cumplimiento a los mencionados instrumentos.
Los instrumentos internacionales revisten una importancia particular. En Chile, los
Tratados Internacionales están incorporados a nivel Constitucional. Es la Constitución
Política de la República, la que en su artículo 5° inciso segundo manda a los órganos
del Estado el deber de respetar los Tratados Internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
El plano internacional, es entendido con base a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Se vuelve a hacer referencia a los Tratados que versan
sobre Derechos Humanos. Hay una concepción pro homine, no una concepción
pro natura o, lo que se esperaba encontrar en esta investigación, directamente un
paradigma pro animalis.
IV EL SOFT LAW COMO MODELO DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL
HACIA LOS ANIMALES
El Soft Law, es el grupo de instrumentos que reflejan recomendaciones o aspiraciones
del sistema internacional no recogidas aún en normas de Derecho
15
. No se pudieron
encontrar en esta investigación tratados internacionales que reconozcan titularidad
de derechos a los animales. Sin embargo, los aportes internacionales desde el Soft
Law específicamente los del Sistema Interamericano han resultado interesantes.
Es en este contexto, que una fuente de Soft Law ha sido muy influyente en esta materia,
es la opinión consultiva 23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”).
En este apartado, se desarrollará la idea de que en este instrumento los supuestos de
hecho de los que nace la consulta, comprende la protección animal y si bien no es un
tratado, ha influenciado poderosamente en la idea de protección internacional.
14 A nivel comparado, esto está presente en las legislaciones de Alemania, Egipto, Brasil y el reciente
debate en Suiza para seguir el mismo camino ya a nivel constitucional.
15 BOYLE, Alan. Soft Law in international law-making. In: MALCOLM, Evans. International Law. Third Edi-
tion. Great Britain. Oxford University Press. 2010. p. 121-140.
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V LA OPINIÓN CONSULTIVA 23 DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, UN POSIBLE INSTRUMENTO DE
PROTECCIÓN ANIMAL
Una opinión consultiva es un dictamen emitido en Derecho, por un Tribunal Internacional,
en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pronunciándose sobre el
análisis judico de una cuestión que se le presenta. A pesar de no tener un efecto de
obligación, su valor jurídico es comúnmente reconocido y respetado.
En 2016, el Estado de Colombia ingresó una solicitud a la CIDH a propósito de las
comunidades isleñas, por proyectos o actividades que afectan el medio ambiente
marino. Este último punto, resulta central porque comprende a la vida marina, los
animales marinos.
En 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio a conocer su respuesta, el
texto se conoce como “Obligaciones Estatales en relación con el medio ambiente en
el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad física.
Interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación a los artículos 1.1. y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Se pasará a analizar su contenido.
El pronunciamiento, reafirma una serie de principios en materia ambiental y en
materia de derechos humanos. La CIDH lo amplía en los siguientes términos, que
pueden leerse en el párrafo 35, donde precisa las disposiciones del Pacto de San
José en materia ambiental, y recuerda a los Estados la relación intrínseca de los
derechos humanos con la defensa del medio ambiente:
“35. Esta Corte ha indicado que, en aras del interés general que revisten sus
opiniones consultivas, no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados
específicos. Las cuestiones planteadas en la solicitud trascienden el interés de
los Estados parte del Convenio de Cartagena y son de importancia para todos
los Estados del planeta. Por tanto, este Tribunal considera que no corresponde
limitar su respuesta al ámbito de aplicación del Convenio de Cartagena. Además,
tomando en cuenta la relevancia del medio ambiente en su totalidad para la
protección de los derechos humanos, tampoco estima pertinente limitar su
respuesta al medio ambiente marino
16
”.
Retomando la propuesta, en un mundo internacional orientado hacia la defensa y
promoción de los derechos humanos, y no a los derechos de los animales, tal vez
con herramientas como la Opinión Consultiva 23 de la CIDH se pueda dar esa tan
16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-23/17. 2017. (102p.). Disponible
en: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf
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anhelada protección, aunque no involucre una titularidad de derechos. Sin embargo,
a continuación se verá que el Soft Law exige notables esfuerzos argumentativos que
hasta la fecha, para la protección animal ha sido muy difícil de conseguir.
VI CRÍTICAS AL SOFT LAW POR NO PROTEGER A LOS ANIMALES NO
HUMANOS
A pesar de que postular al Soft Law para proteger la vida animal podría ser plausible,
es preciso advertir su impacto en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Algunos
caracterizan a la cultura jurídica chilena como legalista
17
.
Chile se encuentra sumergido en normas internacionales, todas aplicándose al
mismo tiempo, el desuetudo en el Ordenamiento Jurídico interno no provoca
la pérdida de vigencia de la norma. La tradicional distinción de las fuentes del
Derecho retoma protagonismo, las fuentes formales son distintas a las materiales.
Efectivamente, la opinión de un experto podría ilustrar para hacer modificaciones
legales orientando al Congreso; las resoluciones de organismos, grupos de trabajo,
expertos independientes o comisiones pueden ser de ayuda para adecuar el Derecho
interno al Derecho internacional. Pero ninguno de los mencionados crea Derecho
directamente, desde otro plano esto contribuyó a su creación indirectamente, como
fuente indirecta del Derecho. El Soft Law no está contemplado en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Si el Estado como práctica, y mediante un acto soberano decide que esa será su
opinio iuris, es su prerrogativa. En esta parte de esta investigación no fue posible
descubrir algún indicio de que la opinio iuris del Estado de Chile sea, a la fecha, para
dar una titularidad de derechos a los animales en el Ordenamiento Jurídico Nacional.
Siendo así, interpretar la Opinión Consultiva 23 ya comentada anteriormente, puede ser
tomada como una interpretación demasiado forzada, pasándose de sus límites reales.
La trascendencia de estos instrumentos no vinculantes ha tenido éxito cuando han sido
aplicadas y adecuadas por cada Estado. El éxito de la Opinión Consultiva 23, consiste
en que no siendo desde un plano legal jurídicamente vinculante, ha demostrado ser en
su mayoría seguida por los Estados de todas formas. El contenido de esta guía puede,
claro está, llegar a cristalizarse en una fuente jurídica: tratado, costumbre, principio
general e incluso algún acto judico unilateral. Solo el tiempo lo di.
A la luz de los hechos, y del proceso por el que está pasando nuestro país, esta
realidad parece estar distante.
17 Una vez en que un premio Nobel de literatura visitó Chile, una de las impresiones que compartió fue
decir que nunca había estado antes en un país donde se vendieran las leyes en los kioskos.
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VII DISEÑOS EN OTROS PAÍSES
En otras legislaciones, han existido importantes avances en esta materia. En Francia,
la Ley Nº76-629 de 10 de julio de 1976, relativa a la protección de la naturaleza, ha
calificado al animal como un ser sensible
18
. Actualmente esta disposición ha sido
codificada en el Código Rural. Según ella, todo animal es un ser sensible y debe
mantenerse por su propietario en condiciones compatibles con los imperativos
biológicos de su especie (artículo 214-1). En Suiza, el Código Civil Suizo (artículo 641
a) señala que los animales no son objetos, aun cuando se regulan por las normas
de estos, en la medida que no existan disposiciones especiales. En Alemania, el
artículo 90 A del Código Civil dispone que los animales no son cosas, aun cuando
estén regulados por las reglas de estas últimas, con las modificaciones necesarias,
ellos, se encuentran protegidos por estatutos especiales. En Colombia, el Código
Civil (artículo 655) reconoce la calidad de seres sintientes a los animales.
Como se puede apreciar, existen legislaciones que han desarrollado la protección
animal, en general hay que mirar con detención estas normas porque no todas
pertenecen a la tradición de Derecho continental que tiene Chile, y tienen otras
instituciones y programas de políticas públicas, con el debido financiamiento para
garantizar que se materialicen estos mandatos legales. En algunos países de los
comentados está más reforzada la idea de gobierno abierto, y de la participación
ciudadana. Por eso, en general se recomienda hacer el estudio comparado con
países de tradición judica similar. Lo que corresponde hacer, es un análisis de cuáles
normas serían viables de promulgar en Chile, haciendo las adecuaciones necesarias
para que estén en armonía con este marco normativo, por las razones expuestas
anteriormente, pues es una condición necesaria. El proceso es más complejo que
traspasar la redacción de una norma ajena a nuestro Ordenamiento Judico e
introducirla sin entender las lógicas internas de los sistemas.
VIII POSIBLES EFECTOS DE SEGUIR EL CAMINO DE LOS PAÍSES
COMENTADOS
Una eventual modificación del Código Civil de Chile para cambiar la naturaleza de los
animales, pasando a ser seres sintientes y no cosas, podría tener un efecto acotado,
no alterando necesariamente la legislación aplicable que sujeta a los animales, muy
ligada al Derecho Civil, falta un estatuto global de protección.
18 Artículo L 214-1 Código Rural. Francia (10.06.76): “Todo animal que sea un ser sensible debe ser coloca-
do por su dueño en condiciones compatibles con los imperativos biológicos de su especie”. [en línea]
Disponible en: https://aida.ineris.fr/consultation_document/2195
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Por otra parte, que hayan penas para quienes perpetran maltrato animal no es
suficiente, pues ese es solo un sistema de última ratio, el fenómeno es más transversal.
Si Ciencia del Derecho les reconoce su dignidad
19
, tal como se señaló, se cumple el
objetivo de que quede establecido en el Derecho positivo. Es el paso inicial para
cambiar el estado de situación actual.
En Chile, desde 2009, la Ley N° 20.380 reconoce a los animales como “seres
vivientes y sensibles que forman parte de la naturaleza” (artículo 2 inciso primero).
Esta calificación no implica necesariamente que para dicha disposición, los animales
dejen de ser visto como meras cosas, o que exista un mandato expreso del legislador
en pro de la defensa y promoción de la dignidad animal. También se puede volver la
idea anterior, tomando la redacción del artículo, y sostener que los animales forman
parte del medio ambiente o más sofisticadamente de la naturaleza. Es necesario
profundizar en esta idea.
IX LAS BASES LEGALES EN EL DERECHO INTERNO
La protección a los animales se ha conseguido a través de legislación especial de
protección animal, el Derecho Ambiental también ha contribuido a este propósito.
Una posible aproximación se puede realizar a través del el Artículo 19 Nº24 del Texto
Constitucional, que reconoce y asegura el derecho de propiedad, enseguida se
establece que uno de los límites para este derecho es la conservación del patrimonio
ambiental. Comprendiendo a los animales dentro de este patrimonio ambiental,
retomando lo expuesto anteriormente, puede sostenerse que habrían límites para
que los animales estén supeditados exclusivamente al concepto de dominio propio
del Código Civil. Es una vía, pero no la única. Tal vez, todas las propuestas sean
complementarias, y no son excluyentes como se podría llegar a pensar.
En el plano del dominio, se debe entonces repasar el tratamiento que se les ha dado
a los animales en el Código Civil. Para poder demostrar por qué no es suficiente para
proteger a los animales.
19 Sobre las nociones de dignidad, una propuesta sugiere incorporar el paradigma postulado por Martha
Nussbaum a través de su teoría de ‘enfoque de las capacidades’.